NOVEDADES Y ACTUALIDAD DEL MERCADO INMOBILIARIO — SITUACION DE LOS ALQUILERES

22 min readMar 30, 2020

Los contratos de alquileres ante la pandemia de coronavirus.

Recomendaciones legales. Renegociación por imprevisión e imposibilidad sobreviniente de cumplimiento en locaciones ante la pandemia. Esfuerzo compartido. Por Dr. Enrique Abatti y Dr. Ival Rocca (h)

I.- Introducción.

Ante la pandemia desatada a nivel mundial por el denominado “Covid-19” que llegó a nuestro país y motivó la sanción de los DNU 260/2020 (Emergencia sanitaria) y 297/2020 (Aislamiento social preventivo y obligatorio) y en el ámbito judicial nacional la Acordada 6/2020 del 20/03/2020 de la CSJN y cuales corresponden a las provincias, se están produciendo y se generarán también a futuro imposibilidades temporarias o definitivas de cumplimientos y consecuencias en relación a los contratos locativos inmobiliarios y sus accesorios, como la fianza, cauciones, depósito de garantía, depósito de muebles y objetos que integran la locación, etc. Y también ante los drásticos cambios producidos en la economía, que influyen en las relaciones contractuales, produciendo alteraciones extraordinarias de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, que tornarán las obligaciones a cargo de una de las partes en excesivamente onerosas, abrirán las puertas a planteos de resolución o recomposición de las prestaciones, a la luz del instituto de la imprevisión contractual.

Estas situaciones encuadran en los arts. 955 (imposibilidad definitiva de cumplimiento), 956 (imposibilidad temporaria de cumplimiento) , 1730 (fuerza mayor) y 1091 (imprevisión) del CCyC.

A continuación analizaremos cada uno de estos supuestos, para luego desarrollar los casos prácticos, comenzando por la imposibilidad de cumplimiento, para luego pasar a la renegociación de las prestaciones motivadas por imprevisión contractual.

II.- Imposibilidad de cumplimiento.

Concepto

Para el diccionario de la lengua española de la Real Academia Española (Ed. 23ra., Madrid, 2014) imposibilidad es quitar la posibilidad de ejecutar o conseguir algo.

El art. 955 CCyC, antecedente del art. 956, en relación a la imposibilidad de cumplimiento definitiva establece que “La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados”. A su vez el art. 956 respecto a la imposibilidad temporaria, expresa que “La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible”.

El DNU 260/2020 genera una imposibilidad legal absoluta de cumplimiento, basado en causa de fuerza mayor, contra la cual los contratantes nada pueden hacer, ya que están comprometidos intereses superiores de la sociedad, como lo son la salud pública y la vida.

Objeto obligacional.

Conforme al art. 1187 CCyC hay contrato locativo si una parte (locadora) se obliga a otorgar a otra (locataria) el uso y goce temporario de una cosa (en este caso de inmueble) a cambio del pago de un precio en dinero (alquiler). Y a este contrato se aplica subsidiariamente lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y objeto de la compraventa (Abatti, Enrique y Rocca, Ival, Manual de alquileres del nuevo Código Civil y Comercial, Abacacía, Bs. As. 2018, p. 110).

Conforme al art. 725 CCyC el objeto de la obligación debe ser lícito y material y jurídicamente posible, desde el momento de su nacimiento y a lo largo de toda su existencia y la obligación sería nula por falta de objeto en caso de que este fuera de cumplimiento imposible desde su origen. Sin embargo, la imposibilidad de cumplimiento podría ser sobreviniente, o sea posterior a origen del contrato, generando la imposibilidad definitiva o temporaria de cumplimiento y no debe ser originada por el deudor. Si la imposibilidad no resulta imputable al deudor, la obligación se extinguirá con todos sus accesorios, sin generar tipo alguno de responsabilidad, ya que nadie puede ser obligado a hacer lo imposible ni responsabilizado por acontecimientos que no puede evitar. Aquí entramos en la órbita del caso fortuito o fuerza mayor, que son sinónimos para el art. 1730 CCyC. La imposibilidad es temporaria cuando la prestación aún es posible de ser realizada con posterioridad e idónea para satisfacer el interés del acreedor.

Clases de imposibilidades

A) Definitiva: Según el art. 955 CCyC, la imposibilidad sobrevenida de la prestación debe ser: a) objetiva, b) absoluta, c) definitiva y además, producida por caso fortuito o fuerza mayor.

B) Temporaria: Para el art. 956 CCyC la imposibilidad sobrevenida de ser: a) objetiva, b) absoluta, c) temporaria. En este caso la norma no menciona al caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, consideramos que debe ser incluido, pues la norma general que define al instituto de la imposibilidad de cumplimiento, es el art. 955 CCyC. La imposibilidad es temporaria cuando la prestación es aún posible de ser realizada con posterioridad e idónea para satisfacer el interés del acreedor.

Debemos aclarar que la mera dificultad de cumplimiento, por ej., la complicación en un trámite, no es aplicable al caso, porque el objeto obligacional debe convertirse en irrealizable y, por ej., el pago del alquiler en el período de cuarentena obligatoria del DNU 260/2020, no sería irrealizable, ya que el locatario podría hacerlo mediante transferencia bancaria o pago por tercero, aunque el deudor podría carecer de fondos suficientes en su cuenta bancaria y sí en efectivo.

Un supuesto de imposibilidad absoluta bajo la cuarentena impuesta por el DNU 260/2020 para el locador sería el caso de la entrega material de la tenencia del inmueble al locatario y para éste último, la imposibilidad sobrevendría con la restitución material de la tenencia ante la finalización del contrato.

La imposibilidad de cumplimiento debe ser probada por quien la invoca.

Caso fortuito y fuerza mayor

Conforme al art. 955 CCyC, la imposibilidad debe ser producida por caso fortuito o fuerza mayor y ello es un hecho que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse. Esto es aplicable tanto a la imposibilidad de cumplimiento definitiva, como temporaria.

Para que un hecho constituya caso fortuito o fuerza mayor debe ser imprevisible, inevitable, actual y ajeno al deudor. El deudor se encuentra eximido de responsabilidad, salvo mora en el cumplimiento de la obligación o pacto en contrario.

Imposibilidad temporaria de cumplimiento por imperio del DNU 260/2010

La mayoría de los supuestos de incumplimiento en materia locativa originado por este DNU, se presentarán en forma temporaria pudiendo abarcar o no a ambas partes de la relación contractual y podemos distinguir los siguientes casos:

a) Entrega y recepción de la tenencia del inmueble por ambas partes: Se trata de una real imposibilidad temporaria para ambas partes, ya que durante la vigencia de la prohibición de transitar ninguna de las partes pueden cumplir con sus respectivas obligaciones, la del locador de entregar materialmente la tenencia y la correlativa del inquilino de recibirla. Esta situación podría plantearse ante el caso de haberse suscripto el contrato locativo antes de la entrada en vigencia del DNU, habiéndose diferido la entrega de la tenencia para una fecha que coincidió luego con la imposibilidad de transitar. Esta imposibilidad temporaria no habilita a ninguna de las partes a rescindir el contrato, salvo que se tratare de una locación para el cumplimiento de finalidad determinada (art. 1199 in fine CCyC, Abatti, Enrique y Rocca, Ival, Manual de alquileres del nuevo Código Civil y Comercial, Abacacía, Bs. As. 2018, p. 41) y esa finalidad ya no podría cumplirse con posterioridad, una vez finalizado el impedimento, en cuyo caso, la imposibilidad sería definitiva. En ambos casos, conforme al art. 955 CCyC las partes están eximidas de responsabilidad.

b) Imposibilidad del locatario de pagar los alquileres: Tal como manifestamos supra, la imposibilidad del inquilino de pagar los alquileres durante el período de aislamiento, no es absoluta, ya que existen medios para realizarlos puntualmente, como las transferencias bancarias, más allá de si el locatario posee o no cuenta bancaria o no le conviene hacerlo por razones impositivas, ya que incluso podría realizarlos mediante terceros (art. 881 CCyC).

c) Imposibilidad temporaria del locador de realizar mejoras obligatorias o refacciones en el inmueble: Si el locador está obligado legal o convencionalmente efectuar refacciones o mejoras en el bien locado, el período de cuarentena del DNU le impone la imposibilidad sobrevenida absoluta y temporaria de materializarlas. Pero debemos hacer un distingo, si ya el locatario lo había intimado a efectuarlas antes de la entrada en vigencia del DNU y el locador no cumplió, una vez desaparecida la causa del impedimento, debe realizarlas y además asumir los daños y perjuicios causados.

III.- Imprevisión

La mayor onerosidad como impedimento para el deudor para cumplir su prestación no puede ser invocada como un supuesto de imposibilidad de cumplimiento en los términos de los arts. 955 y 956 CCyC, sino bajo las disposiciones del art. 1091 CCyC o sea, del instituto de la imprevisión.

Una permanente inflación y sucesivas devaluaciones monetarias han llevado a las partes de los contratos conmutativos –especialmente de tracto sucesivo y larga duración– a incluir cláusulas que las resguarden de dichos efectos negativos que destruyen el necesario equilibrio de las contraprestaciones, ya sea a través de mecanismos indexatorios –cuando estos estaban permitidos– o mediante la referencia a la moneda extranjera, cuestión que con la actual redacción del art. 765 del CCyC (que la trata como “cosa”), es más compleja que con la legislación anterior -arts. 617 y 619 del Cód. Civ. velezano- (Abatti, Enrique y Rocca, Ival (h), Renegociación de contratos por imprevisión, Abacacía, Bs. As., 2019, p. 19).

Desde el advenimiento de la pandemia originada por el denominado “Covid-19”, que motivó la sanción de los DNU 260/2020 y 297/2020, se ha producido una nueva causa de generación de desequilibrio en las contraprestaciones a cargo de los locatarios, especialmente en los contratos de locación inmobiliaria de destino comercial, oficinas y galpones, que afecta la posibilidad de pago por el escalonamiento pactado contractualmente en tiempos normales en el valor de los alquileres, que los descolocan en relación al valor de plaza, que tiende a la baja por el decrecimiento de la actividad económica en general.

Así el art. 1091 del CCyC establece que “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia”.

Tanto la “onerosidad excesiva” como el hecho desencadenante que debe ser “extraordinario e imprevisible”, quedan librados al arbitrio judicial. Pero llevado esto a la situación actual, como todo tiene un límite y, ese tope lo establece el principio de razonabilidad, la enorme devaluación producida entre mayo y septiembre de 2018, sí puede encuadrarse perfectamente en imprevisión contractual, porque el buen hombre de negocios –salvo el muy bien informado– jamás podría haber previsto semejante depreciación de la moneda local frente al dólar y ahora, ante esta tragedia mundial de pandemia, que tampoco era previsible por persona alguna, han derivado en una alteración del mercado locativo, que ante la baja de la actividad económica, también disminuyeron los precios de los alquileres especialmente de destino comercial, galpones y oficinas.

El art. 1091 del CCyC no menciona expresamente la mora ni la culpa. Pero requiere que la alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración, sobrevenga por causas ajenas a las partes. Esta expresión abarca el concepto de culpa. La alteración extraordinaria no será ajena a la parte si está incursa en culpa. Pero la culpa — a más de obstar al carácter de “ajenidad” en la producción del evento desequilibrante — también pone en cabeza de quien actuó con culpa las consecuencias del caso fortuito. Quien actuó con culpa responde por las consecuencias fortuitas en los términos del art. 1733, inc. d), del CCyC. Por otro lado la mora hace al deudor responsable también del caso fortuito, que en la excesiva onerosidad sobreviniente es el evento imprevisto que altera gravemente la ecuación económica del contrato, a no ser que esa mora sea indiferente para la producción del daño (art. 1733, inc. c), del CCyC). Es decir que sea irrelevante, v. gr., por ser posterior a la producción del evento imprevisible (Leiva Fernández, Luis F. P., en Rivera, Julio César -dir.-, “Código Civil y Comercial de la Nación”, t. III, La Ley, Bs. As., 2014, comentario al art. 1091, p. 704).

En realidad, también es importante ponderar la posibilidad de las partes -dada su profesión u ocupación- de haber podido prever la probabilidad de producirse un acontecimiento extraordinario ajeno a su voluntad que altere el equilibrio de las contraprestaciones en un negocio que las vincule, porque a mayor especialidad o especialización o conocimiento, por ej. de un mercado determinado relacionado con la negociación de que se trate, mayor deber de diligencia y menor posibilidad de invocar la imprevisión.

El art. 1091 CCyC, prevé dos soluciones ante la excesiva onerosidad, la resolución total o parcial del contrato o su adecuación a las circunstancias actuales o sea la renegociación tendiente al reajuste equitativo de las contraprestaciones a fin de evitar el enriquecimiento sin causa de una parte a expensas de la otra.

Invocación de la imprevisión por el locatario. Adecuación y readecuación

Cuando el alquiler queda desfasado respecto a los precios de mercado por haber utilizado un método de fijación, por ej. referido al dólar u otra cosa que por efecto de la inflación o de la devaluación cuando se trata de productos o insumos importados, lo eleven notoriamente, el locatario podrá intentar la solución de la imprevisión.

Desde luego, que la solución más fácil para él y que no cuenta para el locador, sería la resolución unilateral del contrato conforme lo autoriza el art. 1221 CCyC, pero tendría que indemnizar al locador con los montos allí previstos, según si la opción la ejerza antes o ya transcurrido el primer año de vigencia contractual.

Pero puede suceder que al inquilino no le interese o convenga rescindir el contrato porque por ej. ha realizado importantes mejoras en el inmueble locado que según lo disponga el contrato, podrían quedar para el locador sin costo alguno para él y el locatario no las ha podido disfrutar el tiempo que tenía previsto. Esto es frecuente en los locales comerciales. Entonces, al locatario le convendrá en este caso, plantear la imprevisión y peticionar la adecuación del precio a la realidad del mercado.

También podría presentarse el caso que en un contrato con alquileres escalonados con una alta inflación al momento de su suscripción, luego con el tiempo, el fenómeno inflacionario disminuya y, el precio supere al del mercado. Entonces el inquilino podrá plantear la imprevisión para adecuar el alquiler a las circunstancias imperantes. Luego, si por circunstancias extraordinarias otra vez se generara una notoria inflación que desactualice el nuevo alquiler fijado en menos, será el locador quien planteará su readecuación a la realidad del mercado.

Debe priorizarse el reajuste equitativo de las prestaciones por sobre la resolución contractual.

Nos pronunciamos — hechas las precedentes salvedades — por el principio de conservación del contrato (art. 1066 del CCyC), que tiene su antecedente legal en el art. 218, inc. 3° del Código de Comercio derogado, viabilizable mediante la readecuación de las prestaciones, lo cual conduce a una aplicación funcional del derecho (Abatti, Enrique y Rocca, Ival (h), Renegociación de contratos por imprevisión, Abacacía, Bs. As., 2019, p. 106).

El art. 1068 CCyC, respecto a las expresiones oscuras en los contratos, cambiando la regla del favor debitoris (esto es que las cláusulas ambiguas debían interpretarse a favor del deudor) y el art. 218, inc. 7° del Cód. Com. derogado, establecía que si el contrato es a título gratuito, debe interpretarse en el sentido menos gravoso para el deudor y, si es oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes, imponiendo el principio del favor debilis, sin distinguir si se trata del deudor o del acreedor, ya que no siempre es el deudor la parte débil del contrato. Con lo cual vemos que otras disposiciones del CCyC, con criterio lógico, nos remiten también al principio del reajuste equitativo de las contraprestaciones.

Obligación legal de renegociar, previo a la rescisión.

El art. 1011 CCyC en su último párrafo establece una especie de “deber de renegociar” el contrato en la forma siguiente: “La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos”. El texto abre muchos interrogantes: ¿de qué rescisión se trata? ¿qué implica dar a la otra parte “una oportunidad razonable de renegociar de buena fe”?

La incorporación de una obligación de recomponer los términos del contrato ya celebrado a través de la renegociación constituye una significativa modificación en materia de contratos. La renegociación implica modificar una noción de contrato profundamente arraigada en el consentimiento expresado por las partes y aparentemente indiferente por la obtención de la finalidad económica esperada por los contratantes perseguida a través del negocio. Implica una conducta contractual tendiente al encauzamiento de una relación ya establecida, afectada por la modificación de circunstancias sobrevinientes a cuales son ajenas las partes (Abatti, Enrique y Rocca, Ival (h), Renegociación de contratos por imprevisión, Abacacía, Bs. As., 2019, ps. 90/91).

Esta norma parecería que obliga al afectado por la excesiva onerosidad, previo a resolver el contrato, a intentar renegociarlo, aunque el art. 1091 CCyC no establezca esta prelación.

Principio de buena fe contractual.

También hay que tener en cuenta la vigencia del principio rector de la buena fe establecido en el art. 9º CCyC respecto al ejercicio de los derechos, como buena fe, lealtad que es fuente de obligaciones contractuales de origen legal y se relaciona con el deber ser esperable en la actuación de las partes en una relación contractual y, de la buena fe contractual que presupone que debe ser una conducta continua entre los contratantes que comienza desde las tratativas contractuales (art. 991 CCyC), prosigue en la celebración del acuerdo (art. 961 CCyC) y en su interpretación (art. 1061 CCyC), con el aditamento introducido por el nuevo código, que obliga a las partes con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (art. 961 últ. pte. CCyC).

Principio de conservación del contrato.

Es importante no perder de vista el principio de conservación del contrato (art. 1066 CCyC) y cuando se presenten dudas, se irá al significado de las palabras (art. 1063 CCyC) y al contexto como se desarrolla la redacción de las cláusulas teniendo en mira su conjunto (art. 1064 CCyC) y cuando todo ello no es suficiente, se deberán considerar las circunstancias de cómo fue celebrado el acuerdo, incluyendo las negociaciones preliminares, conducta de los contratantes, incluso la posterior a su celebración y, la naturaleza y finalidad del convenio (art. 1066 CCyC). Y por último, cuando existan expresiones oscuras que generen dudas, si el contrato es a título gratuito, se interpretará en el sentido menos gravoso para el obligado y, si lo es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes (art. 1068 CCyC).

Contratos de larga duración (art. 1011 CCyC)

Tener en cuenta estos principios es de suma importancia a la hora de establecer la adecuación de los contratos, principalmente en los de tracto sucesivo y los de larga duración (art. 1011 CCyC), como lo serían las locaciones de destino comercial que pueden extenderse hasta 50 años conforme lo prevé el art. 1197 CCyC (Abatti, Enrique y Rocca, Ival, Manual de alquileres del nuevo Código Civil y Comercial, Abacacía, Bs. As. 2018, p. 36), porque las partes pudieron haber asumido un riesgo al momento de contratar, como la constante inflación y depreciación de la moneda, que es normal en nuestra economía, pero cuando se producen alteraciones extraordinarias que no pudieron preverse ni siquiera con los pronósticos más sombríos, como lo fue la descontrolada escalada inflacionaria del año 2018 (no así la del 2019, que ya era previsible), ello amerita la invocación de imprevisión contractual para peticionar la resolución o la recomposición de los términos del contrato. Por supuesto, que si el contrato fue acordado en plena crisis inflacionaria o cambiaria, estas circunstancias no podrían ser invocadas eficazmente. En consecuencia, será preciso analizar cada caso en especial, teniendo en cuenta sus particularidades y las reglas interpretativas arriba mencionadas.

Invocación de la imprevisión por el locatario. Adecuación y readecuación.

Cuando el alquiler quede desfasado respecto a los precios de mercado por haber utilizado un método de fijación, por ej. referido al dólar u otra cosa que por efecto de la inflación o de la devaluación cuando se trata de productos o insumos importados, lo eleven notoriamente, el locatario podrá intentar la solución de la imprevisión (Abatti, Enrique y Rocca, Ival (h), Renegociación de contratos por imprevisión, Abacacía, Bs. As., 2019, p. 133).

Situaciones prácticas que se plantearán a locatario y locador por causa del Dec. 260/2020. Cursos de acción.

Locatario plantea readecuación del alquiler en vez de resolución: Puede suceder que al inquilino no le interese o convenga rescindir el contrato porque por ej. ha realizado importantes mejoras en el inmueble locado que según lo disponga el contrato, podrían quedar para el locador sin costo alguno para él y el locatario no las ha podido disfrutar el tiempo que tenía previsto. Esto es frecuente en los locales comerciales. Entonces, al locatario le convendrá en este caso, plantear la imprevisión y peticionar la adecuación del precio a la realidad del mercado.

Locatario o locador plantean readecuación del alquiler: También podría presentarse el caso que en un contrato con alquileres escalonados con una alta inflación al momento de su suscripción, luego con el tiempo, el fenómeno inflacionario disminuya y, el precio supere al del mercado. Entonces el inquilino podrá plantear la imprevisión para adecuar el alquiler a las circunstancias imperantes. Luego, si por circunstancias extraordinarias otra vez se generara una notoria inflación que desactualice el nuevo alquiler fijado en menos, será el locador quien planteará la readecuación del mismo a la realidad del mercado.

Locatario plantea readecuación de alquiler fijado por valor producto (art. 1133 CCyC): En los contratos de destino comercial es frecuente fijar el monto del alquiler en base al valor de uno o más productos, conforme lo autoriza el art. 1133 CCyC (Abatti, Enrique y Rocca, Ival, Manual de alquileres del nuevo Código Civil y Comercial, Abacacía, Bs. As. 2018, págs. 29, 119, 129) o sea, en la cantidad necesaria de pesos para adquirir x cantidades de litros de nafta premium de x marca o x cantidades de botellas de agua mineral de 2 lts. de x marca, etc. y el monto del alquiler se fija cada semestre en base a los precios de esos productos. En este caso, puede suceder que esos productos aumenten desmesuradamente y coloquen al alquiler en un valor muy superior al de plaza, cuestión que se agrava cuando por circunstancias ajenas a las partes y a las que tuvieron en mira al formalizar el contrato locativo, como la actual pandemia y sus consecuencias ruinosas para la economía, hagan que la obligación del locatario respecto al monto del alquiler se torne en excesivamente onerosa. Esto lo habilita conforme al art. 1091 CCyC a peticionar la resolución del contrato o la readecuación del alquiler de acuerdo al precio de mercado.

Readecuación en base al esfuerzo compartido

El “esfuerzo compartido”, también denominado por la doctrina “sacrificio compartido” es el resultado de una negociación donde ambas partes contratantes (vendedora-compradora; locadora-locataria; dadora-tomadora; mutuante (acreedora)-mutuaria (deudora); arrendadora-arrendataria; aparcera dadora-aparcera tomadora; etc.), ante una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la contratación, generada por causas ajenas a ellas o al riesgo que razonablemente pudiera haber sido asumido por la afectada, torna excesivamente gravosa la obligación a cargo de una de ellas y, porqué no, de ambas, según el tipo de contrato de que se trate, resignan parte del beneficio que les corresponde, por eso básicamente, podría considerarse como una transacción (art. 1641 CCyC).

Este tipo de negociación muy frecuente durante la crisis económica del 2002, fue instaurada por la Ley de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario 25.561 del 06/01/2002 y los decretos posteriormente dictados en consecuencia, 214/02, 762/02 y 1.242/02, aplicables exclusivamente a los contratos originariamente pactados en moneda extranjera. El art. 11 de la ley 25.561, se refiere expresamente al “esfuerzo compartido” y el art. 8º del Dec. 214/02 habla de “reajuste equitativo” de las contraprestaciones, abriendo las puertas a la acción directa por reajuste ante imprevisión contractual, que no contemplaba el art. 1198, pte. 2ª, del Cód. Civ. velezano hoy derogado.

En ese entonces, el “esfuerzo compartido” estaba más dirigido hacia el perjudicado por el acontecimiento extraordinario de la pesificación (1 dólar igual a 1 peso), que era el acreedor (vendedor, mutuante con garantía hipotecaria, locador, dador, etc.). Pero nada impide que en ciertas ocasiones sean ambas partes del contrato perjudicadas por el acontecimiento extraordinario e imprevisible, que lo tornan excesivamente oneroso para ellas y las pone en posición de peticionar la resolución total o parcial o la readecuación en los términos y condiciones del art. 1091 CCyC. Entonces -si ambos contratantes optan por conservar el contrato-, podrían utilizar el mecanismo del esfuerzo compartido, resignando cada una de ellas algo en igual o distinta medida, según sea el resultado de la negociación, conforme los parámetros de los arts. 958, 961 y conc. del CCyC (Abatti, Enrique y Rocca, Ival (h), Renegociación de contratos por imprevisión, Abacacía, Bs. As., 2019, p. 80).

Situaciones posibles.

Cuando la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa por las circunstancias que contempla el art. 1091 CCyC, ese contratante obviamente podrá peticionar la resolución o la adecuación. Sin embargo, según el contrato y circunstancias de que se trate, eso le será posible o no, porque no es lo mismo en una locación donde el alquiler pactado, por efecto de una descontrolada inflación queda minorado con respecto al precio de mercado y, el locador podrá pedir el reajuste equitativo o accionar por rescisión, que en una compraventa inmobiliaria en dólares (permuta en los términos del art. 765 CCyC, ya que la moneda foránea es “cosa”), donde, a pesar de una gran devaluación, el precio del mercado inmobiliario en la moneda pactada sigue siendo el mismo, especialmente en los inmuebles en propiedad horizontal de uno o dos ambientes, porque en este supuesto, si el comprador pretendiera una disminución del precio por haberse tornado excesivamente oneroso para él, se enriquecería sin causa, en detrimento del vendedor. Es por ello, que debe merituarse cada caso y situación en particular, para lograr una solución y, en último caso tratar de lograrla apelando al “esfuerzo compartido”, si ambas partes están de acuerdo en la pervivencia del contrato, tal como lo analizaremos más adelante en los contratos de compraventa, locación, leasing, mutuo con garantía hipotecaria, fideicomiso y rurales (Abatti, Enrique y Rocca, Ival (h), Renegociación de contratos por imprevisión, Abacacía, Bs. As., 2019, ps. 80/81).

Las soluciones a aplicar serían la quita o la espera e incluso el pago a mejor fortuna (art. 889 CCyC), remisión de deuda (art. 950 CCyC) o la renuncia al derecho de cobro de alquileres (art. 944 CCyC).

Diferimiento de pago a locatario comercial que no puede pagar el alquiler por disminución de ventas. La imposibilidad de pagar el alquiler puede ser total o parcial. Con la aplicación del esfuerzo compartido, la solución pasaría por suscribir un convenio dividiendo el alquiler en porciones, por ej el 50% y diferir el pago, incorporando cada porcentual al pago de los alquileres futuros. En este acuerdo no es necesaria la participación del fiador. Se puede o no incluir intereses.

Adecuación del alquiler al precio de mercado.La solución más justa será adecuar el alquiler a los precios reales de mercado.

Quita en el alquiler a locatario comercial por disminución de ventas. Podrá convenirse rebajas temporales (ej. por 2 ó 3 meses) y luego retomar el monto original. En este acuerdo no es necesaria la participación del fiador.

Remisión de deuda. Ante situaciones extraordinarias donde al locador no le convenga perder a su locatario, podrá pactarse la remisión total o parcial de alquileres adeudados (art. 950 CCyC). El locador debe entregar al locatario el recibo o un instrumento que acredite la remisión. Esto sería como un “borrón y cuenta nueva”. Conforme al art. 953 CCyC, si el fiador hubiere pagado parte de la deuda antes de la remisión, no podrá repetir el pago contra el acreedor (locador).

Renuncia al derecho de cobro de alquileres. Conforme al art. 944 CCyC, el locador podrá renunciar al derecho a cobrar los alquileres que le confiere la ley (arts. 1208 y 1209 CCyC) y el contrato locativo. El locatario deudor debe aceptar la renuncia (art. 946 CCyC).

Pago a mejor fortuna. Aunque no es un medio que se emplee habitualmente, nada impide su articulación mediante un convenio. Se utiliza en general entre familiares o amigos. Conforme al art. 889 CCyC, locador y locatario pueden acordar que este último pague cuando pueda o mejore su fortuna.

Ámbitos de aplicación del esfuerzo compartido.

a) Convenio privado. Se acuerda privadamente entre ambas partes mediante negociaciones previas, con o sin asesoramiento de peritos tasadores, plasmándose en instrumento privado o público.

b) Acuerdo de mediación. El acuerdo, que básicamente es una transacción, ya que las partes se hacen concesiones recíprocas, se formaliza por mediación judicial previa (en el ámbito la justicia nacional conf. ley 26.589) y tiene la ventaja que al realizarse ante el mediador, podrá ejecutarse judicialmente sin necesidad de homologación (art. 1642 CCyC).

c) Acuerdo transaccional en juicio.Cumplido en un proceso judicial, conforme al art. 308 el CPCCN, debe existir controversia judicial previa y el juez, como forma de finalización del proceso, dictará el auto homologatorio del acuerdo transaccional arribado por las partes, el cual, ante el incumplimiento de alguna de ellas, se ejecutará.

Rol del fiador.

Es importante la notificación al fiador del planteo de imprevisión, a efectos de que no quede desobligado, ya que se modificará un elemento esencial del contrato, cual es el alquiler y necesariamente deberá contarse con su consentimiento en caso de aumento del monto de los alquileres por un procedimiento no contemplado contractualmente.

Conclusión.

A los fines de invocar la imprevisión, habrá que analizar en cada caso sus particularidades y si no se opta por la resolución contractual y se plantea la adecuación del alquiler, en la etapa extrajudicial, convendrá fijarlo de acuerdo a tres tasaciones con profesionales habilitados elegidos uno por cada parte y otro en común.

Dr. Enrique L. Abatti y Dr. Ival Rocca (h)
ESTUDIO ABATTI & ROCCA ABOGADOS
© ReporteInmobiliario.com, 2003–2020 — viernes 27 de marzo de 2020

Fuente: REPORTE INMOBILIARIO (27–3–2020)

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C. P. I. Alejandro BRAÑA

Matrícula Nº 199
Colegio de Corredores de la Ciudad de Bs. As. (CUCICBA)

Matrícula Nº 689
Colegio Corredores Pdo. La Matanza Pcia. Bs. As. (CMCPLM)

Matrícula Nª 198
Inspección General de Justicia de la Nación (IGJ)

Socio Nº 4579
Cámara Inmobiliaria Argentina (CIA)