NOVEDADES Y ACTUALIDAD DEL MERCADO INMOBILIARIO — Ideas para dar forma legal a negocios inmobiliarios en cuarentena

Estamos viviendo tiempos “distintos”, en los que nos vemos envueltos en situaciones que nunca antes habíamos vivido. Como cubrir legalmente los contratos aislados? Escribe Dr. Pedro Nicholson.

Tenemos problemas diferentes y por eso debemos buscar soluciones originales, que en otros casos probablemente no hubiéramos tomado.

Para poder entender mejor dónde estamos parados, considero aconsejable primero ver desde el punto de vista legal, qué hubiéramos podido hacer en condiciones “normales” y qué podemos hacer ahora en cuarentena.

En condiciones normales, para firmar un contrato de locación, las partes se juntan, cada uno firma un ejemplar (con firmas certificadas por escribano, o no), se dan la mano, y cada uno otra vez a su casa con su ejemplar en la mano. Eso hoy no es posible.

Conviene entonces repasar primero qué instrumentos pone la ley a nuestra disposición dentro del menú de posibilidades, para ver bien qué alternativas tenemos a mano.

El Código Civil y Comercial de la Nación (“CCC”) prevé que los documentos escritos pueden tener la forma de instrumentos particulares o de instrumentos públicos (de estos últimos, los más utilizados en nuestro rubro inmobiliario son las escrituras públicas).

Los instrumentos particulares, si están firmados, se llaman instrumentos privados (por ejemplo, un contrato de locación, una reserva o un boleto de compraventa, tengan firma certificada o no).

Los instrumentos particulares no firmados, por su parte, pueden constar en cualquier soporte (papel, soporte magnético, electrónico, etc.). Un instrumento particular no firmado puede ser un correo electrónico, una hoja impresa no firmada, un plano no firmado, un croquis.

En otras palabras, lo que distingue a los instrumentos particulares “puros” de los instrumentos privados, es la firma. La firma que conocemos y utilizamos comúnmente es la firma manuscrita. Es el nombre o garabato con el que las personas se distinguen y puede eventualmente ser verificado en una pericia caligráfica.

En 2001, la ley 25.506 creó la firma digital, que pone en igualdad a los documentos digitales con aquellos privados firmados manualmente. La firma digital requiere de un certificado digital emitido por un certificador licenciado: tiene presunción de autoría y de integridad (es decir, que lo firmó quien dice haberlo firmado y que no se modificó el documento desde que fue firmado). De alguna forma los documentos con firma digital tienen una suerte de “rango superior” respecto de los documentos privados sin firma certificada, ya que se revierte la carga de la prueba: quien diga que es falsa, debe probarlo.

Habiendo revisado cuales son los instrumentos disponibles, ahora deberíamos repasar qué forma debe cumplir el contrato que quiero celebrar.

Nuestro código prevé la libertad de formas: si la ley no establece una forma determinada, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente.

Por ejemplo, el contrato de locación, según el CCC, debe ser celebrado por escrito. Y su modificación también tiene que ser escrita. Como mencioné anteriormente, los documentos escritos pueden ser instrumentos particulares o privados. Es decir, un correo electrónico -instrumento particular- cumpliría el requisito de escritura.

Por su parte, en el proceso de compraventa de un inmueble, generalmente tenemos tres pasos: reserva, boleto de compraventa, y escritura pública. La escritura pública es el único que tiene su propia formalidad: es instrumento público y se celebra con la participación de un escribano público. La reserva y el boleto por su parte, tienen libertad de formas (aunque a nadie se le ocurriría celebrarlos en una forma distinta a la escrita).

A esta altura entonces, ya conocemos el menú: hablamos de instrumentos particulares, instrumentos privados, instrumentos públicos y de documentos digitales. También repasamos la forma de algunos de los contratos más utilizados en nuestro mercado inmobiliario.

Como estamos impedidos de salir de nuestras casas, empecemos por descartar el instrumento público: los escribanos sólo pueden actuar respecto de actividades vinculadas a la emergencia, y desafortunadamente la inmobiliaria aún no fue considerada tal. Por lo que pasemos al instrumento privado: en estos momentos, si dos partes quisieran, por ejemplo, firmar un contrato de locación, en principio no habría ningún inconveniente en que firmen un ejemplar cada uno y se lo intercambien por correo (el correo sigue funcionando, y los servicios de mensajería también). Ahora, cuando el locatario reciba el ejemplar del locador, ¿cómo puede estar seguro de que la firma del ejemplar que tiene en su mano es del locador y no de un tercero que firmó en lugar de aquel? Parecería que por el momento, el instrumento privado perdió un poco de su credibilidad habitual; al menos para utilizarlo por sí solo.

La firma digital, prácticamente nadie la tiene registrada. Si por esas cosas de la vida, las dos partes de un contrato ya la tuvieran registrada, tendrían el tema solucionado. Pero no es el caso para la gran mayoría de los mortales. Y en cuarentena nadie la podría conseguir porque se necesita la presencia física para registrar los datos biométricos.

Con este panorama, descartados los instrumentos públicos, privados y digitales, parecería que estamos en manos de los instrumentos particulares, en especial del correo electrónico.

Todo indica que tenemos que tomar medidas que nunca antes tomamos, simplemente porque nunca antes las habíamos necesitado. Siempre habíamos podido vernos las caras y firmar, confirmando que la contraparte era quien había firmado el documento. Y más, siempre nos pudimos dar el lujo de poder certificar las firmas con un escribano. Hoy no podemos. Entonces, ¿qué hacemos?

Los correos electrónicos no tienen por sí, un valor probatorio autónomo. La jurisprudencia viene diciendo que los instrumentos particulares (en especial, los correos electrónicos), para tener valor probatorio, tienen que ser complementados por otras pruebas que hagan verosímil lo que las partes quisieron acordar. Por ello, las restantes pruebas tienen que poder corroborar la autenticidad de los e-mails.

El valor probatorio de los e-mails va a ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido en la realidad y lo narrado en los correos electrónicos, la precisión y claridad técnica del texto, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen.

Teniendo todo esto en cuenta, para firmar acuerdos en estos tiempos de encierro, el proceso práctico podría ser el siguiente:

a) una parte -por ejemplo, el comprador en un boleto de compraventa- firma el documento e iniciala cada página;

b) escanea ese documento firmado y se lo manda por correo electrónico al vendedor, diciéndole que lo está haciendo (si no tenemos scanner en nuestras casas, hay múltiples aplicaciones en los teléfonos inteligentes que la gran mayoría tenemos en nuestras casas); de esta forma, por e-mail el comprador ya está “reconociendo” el documento, incluyendo las firmas e iniciales contenidas en él;

c) luego se lo manda por correo al vendedor junto con otro ejemplar no firmado (el correo sigue funcionando, y varias mensajerías también): la apariencia física del documento firmado que recibe el vendedor es idéntico al que recibió antes por correo electrónico;

d) luego, el vendedor repite el procedimiento con el ejemplar no firmado cuando lo haya recibido.

Para aumentar su valor probatorio, es recomendable que los correos electrónicos emanen de las dos partes.

En este proceso debemos tener en cuenta varias cosas importantes:

a) El CCC pone mucho énfasis en que para interpretar los contratos, los jueces tendrán en cuenta la intención de las partes al contratar y los fines del contrato. También son importantes las circunstancias que rodean esa contratación. Por eso, en los considerandos del contrato (y también en el intercambio de correos electrónicos entre las partes) conviene resaltar (i) que estamos en un momento de excepción por la cuarentena por la pandemia de coronavirus, (ii) que ante la emergencia, las partes decidieron seguir este procedimiento singular de intercambio de correos electrónicos y documentos originales por correo, para asegurar lo más posible la prueba de las obligaciones que contraen, (iii) que las partes consideraron necesario avanzar en la contratación a pesar de la emergencia.

b) Es sugerible también tener e-mails que evidencien tanto las tratativas precontractuales de las partes, como la actividad post-contractual con la ejecución del contrato. La ejecución de los términos del acuerdo es una de las señales más claras de que hubo acuerdo y de cuál fue ese acuerdo. En el caso de un contrato de locación, la transferencia a la cuenta bancaria del locador, del depósito en garantía y/o del primer mes de alquiler es un hecho, por fuera de los correos electrónicos, que avala lo acordado en aquellos. El equivalente en un boleto de compraventa sería la transferencia al vendedor, del 25% del precio de compra del inmueble. Estas transferencias, por su parte, dan fecha cierta a los acuerdos suscriptos.

c) Es recomendable en todos los casos, de ser posible, intercalar e-mails corporativos, además de los gmails, hotmails o similares. En el marco específico de las relaciones interempresarias, aumentan las posibilidades de encontrar información durante un tiempo más prolongado que en lo referente a particulares, ya que es práctica común entre las empresas tener su propio servidor de correo electrónico, o un servicio de alojamiento de correo corporativo.

En forma adicional a lo antedicho, es importante saber que la semana pasada el Colegio de Escribanos reglamentó la emisión de Certificados de Actuación Remota, en virtud de los cuales, los escribanos pueden emitir certificados digitales o en formato papel en los que consten declaraciones del escribano relativos a la existencia de documentos, personas o hechos, percibidos sensorialmente en forma remota a través de medios audiovisuales (WhatsApp, Skype, Zoom o cualquier aplicación que permita el contacto remoto de audio y video). A través de este mecanismo, el escribano puede dar fé que vio por la pantalla como se firmaba tal o cual documento. Este proceso, sin embargo no equivale de ningún modo a la certificación notarial de las firmas, pero sin lugar a dudas podría ser un complemento del procedimiento arriba sugerido.

Es bueno saber también que existen plataformas digitales como Docusign, que funcionan muy bien. En ellas se registra una “firma digital” que en Estados Unidos tiene la misma validez que una firma manuscrita. Sin embargo, en nuestro país hasta el momento nuestra jurisprudencia no se ha expedido respecto de si esa “firma digital” tiene el mismo efecto de la “firma digital” (que, como se dijo, requiere de la emisión de un certificado por un certificador licenciado). De cualquier forma, suscribir documentos por un sistema como este podría llegar a ser un elemento más de prueba que se sume al de intercambio de correos electrónicos e incluso al del certificado de actuación remota notarial mencionados anteriormente.

En definitiva, la clave será construir un andamiaje lo más sólido posible para probar en el futuro que existió un contrato si una de las partes lo desconoce. Ese andamiaje será diferente en cada caso y según las necesidades de cada parte o de cada contrato en particular. Los jueces también deberán entender que estamos viviendo circunstancias excepcionales y las condiciones en que las partes pueden contratar son actualmente limitadas, por lo que los criterios probatorios deben ser amplios.

Estamos viviendo momentos excepcionales. Y las formas en las que nos movemos y nos relacionamos (incluyendo legalmente) también lo serán.

Pedro Nicholson — pnicholson@beccarvarela.com

Fuente: REPORTE INMOBILIARIO (19–4–2020)

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